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20 de Julho de 2018

Sociedades não personificadas: sociedade em conta por participação e sociedade comum

Juliana Moura Paulo, Advogado
Publicado por Juliana Moura Paulo
há 3 anos

Considerações Iniciais

Embora estabeleça o Novo Código Civil que a personalidade jurídica da sociedade começa com o registro de seus atos constitutivos, possui dispositivos que regem o que denomina de sociedade não personificada, denominação sob a qual acolheu a sociedade em comum (antiga sociedade de fato) e sociedade por conta de participação.

As sociedades não personificadas não apresentam personalidade jurídica, pois não possuem registros. São denominadas espécies de sociedades não personificadas as sociedades em conta de participação e a sociedade comum, que também é conhecida como irregular ou de fato.

Trazemos nessa linha de pesquisa, jurisprudência com fim de mostrar como é abordado em nossos Tribunais:

EMENTA: DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA. EXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. DEFICIÊNCIA DO QUADRO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA POR ESCRITO. ART. 987 DO CÓDIGO CIVIL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. A PARTIR DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, AS SOCIEDADES IRREGULARES E AS SOCIEDADES DE FATO FORAM AGLUTINADAS EM UMA NOVA E ÚNICA CLASSIFICAÇÃO: SOCIEDADE EM COMUM, ESPÉCIE DE SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA.

II. NA DICÇÃO DO ARTIGO 986 DA LEI CIVIL, SOCIEDADE EM COMUM É A SOCIEDADE CUJOS ATOS CONSTITUTIVOS NÃO FORAM DEVIDAMENTE REGISTRADOS.

III. SEGUNDO O DISPOSTO NO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, QUANDO O RÉU PRODUZ DEFESA DIRETA DE MÉRITO, ISTO É, QUANDO NEGA A EXISTÊNCIA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR, REMANESCE NA ESFERA PROCESSUAL DESTE TODO O ENCARGO PROBATÓRIO.

IV. À VISTA DE UM PANORAMA PROBATÓRIO FALHO E INCONCLUSIVO, NÃO PODE SER RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE EM COMUM.

V. DESGUARNECIDA A BASE PROBATÓRIA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR, DADA A PALPÁVEL PRECARIEDADE PERSUASÓRIA DOS ELEMENTOS DE CONVENCIMENTO COLIGIDOS AOS AUTOS, NÃO SE PODE OUTORGAR A TUTELA DECLARATÓRIA POSTULADA.

VI. DE ACORDO COM O ARTIGO 987 DO CÓDIGO CIVIL, NOS LITÍGIOS ENTRE OS SÓCIOS A PROVA ESCRITA É VITAL À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE EM COMUM.

VII. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Diante disto, conclui-se que as sociedades não-personificadas são aquelas que não possuem personalidade jurídica, que no entendimento do doutrinador Tarcísio Teixeira “personalidade jurídica é o fato pelo qual um ente, no caso uma sociedade, torna-se capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. ” (Tarcísio Teixeira – p. 145).

O artigo 985 do Código Civil dispõe que a sociedade adquire a personalidade jurídica quando ocorrer a sua inscrição no registro que lhe for apropriado, se for à inscrição de uma Sociedade simples será no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e se for à inscrição de uma Sociedade empresária será na Junta Comercial ou Registro Público de Empresas, o que não é o caso das sociedades estudas nesta atividade.

De forma bastante sucinta veremos cada espécie de sociedade não-personificada e posteriormente será analisada uma por uma, de maneira mais completa. Vejamos primeiro a sociedade comum e após a sociedade em conta por participação.

A sociedade em comum é um tipo de sociedade a qual os atos constitutivos ainda não foram inscritos no registro próprio, deste modo, as sociedades não personificadas. Tais sociedades que se regem por normas próprias, e subsidiariamente pelas normas que regem as sociedades simples, quando forem compatíveis. A sociedade comum tem por finalidade o exercício da atividade empresarial, assim seus resultados são divididos entre os membros dessa sociedade, entretanto, seu ato constitutivo não foi levado ao registro para a inscrição ou arquivamento junto a junta comercial, e, portanto, não ocorre a aquisição da personalidade jurídica.

Este tipo de sociedade pode exercer atividade empresarial ou simples, chamada pela doutrina como sociedade de fato ou irregular por não estar juridicamente constituída sendo, portanto, uma sociedade não personificada e não pode ser considerada uma pessoa jurídica. Para muitos doutrinadores, as sociedades de fato e as irregulares são a mesma coisa, contudo muitos as distinguem, pois as sociedades de fato não possuem ato constitutivo, enquanto que as sociedades irregulares possuem os atos constitutivos, porém sem estarem devidamente inscritos no órgão competente.

As regras da sociedade comum, portanto, visam tratar da fase transitória em que a sociedade se encontra, antes da realização do registro próprio, sem perder ou retirar a natureza de sociedade. Por isso, será considerada como um tipo societário próprio, juntamente com os demais tipos previstos no Código Civil.

Já a sociedade por cota em participação é tratado no art. 991 do NCC, o qual estabelece que na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. O sócio ostensivo obriga-se perante terceiro, tão-somente, e exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

A sociedade em conta de participação somente é vista como uma sociedade perante aos sócios, ostensivo (administra e produz a atividade econômica da empresa) e participante (s) (compõe a mão de obra e/ou o capital sendo um investidor), isso quer dizer que, com relação a terceiros esses não saberão existência de sócio (s) participante (s), quando houver uma relação empresarial.

Para corroborar, com o que fora afirmando anteriormente, cabe aqui, transcrever um trecho da obra do doutrinador Ricardo Fiuzza, sobre o artigo 991 do Código Civil, que diz:

“A sociedade em conta de participação é uma espécie de sociedade não personificada, classificada como sociedade empresária, (...) (grifo nosso). Perante terceiros que com ela contratam somente aparece o sócio ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, assumindo em seu nome todas as obrigações contraídas em razão da execução do objeto mercantil a que se destina. Os demais sócios, denominados sócios ocultos, não aparecem perante terceiros, mas exercem direitos perante o sócio ostensivo, que deverá prestar contas de suas atividades e dividir com estes os resultados da exploração empresarial.”

Cumpre trazer à baila que a sociedade em comum ou de fato, se levada a registro passará a ter personalidade jurídica, ao contrário da Sociedade em conta de participação jamais adquirirá personalidade jurídica mesmo que o seu contrato social seja levado a registro.

1. Sociedade em conta de participação

Esse tipo societário é originário das antigas sociedades em comandita, até que em 1408 com a Lei de Florença, regulamentaram-se explicitamente as comanditas como sociedades com patrimônio diverso do patrimônio particular dos sócios. Dessa forma, era bastante comum nos contratos de comenda, que o comanditário ficasse asilado e toda negociação era sob nome e responsabilidade do sócio comanditado.

Tão logo, passou-se a instituir o nome dos sócios no registro do município, para que assim não fosse possível fraudar a terceiros e desse modo, nasceu a sociedade em comandita, que passou a possuir caráter de pessoa jurídica. Contudo, continuava a existir a os contratos de comenda ausentes os nomes dos sócios nos registros e essa sociedade era conhecida somente entre os sócios e não perante terceiros, logo, não possuía personalidade jurídica.

Aos sócios desconhecidos denominou-se de sócios ocultos, fato que perdura até hoje na característica dessa sociedade. E esses sócios, não respondem perante terceiros pelas obrigações sociais, sendo apenas aqueles que não agem em nome da sociedade, tampouco realiza transações ou assume compromissos.

Em 1673, a Ordenança francesa admitiu a sociedade em conta de participação sob o nome de sociedade anônima. Posteriormente, foi acolhida pelo Código Francês de 1808, cujo nome era associação em conta de participação e em 1833 com o Código português tendo o mesmo posicionamento. Sendo assim, o Código brasileiro sofreu influência direta de tais diplomas e a introduziu como sociedade em conta de participação.

As sociedades em conta de participação estão dispostas nos arts. 991 a 996 do Código Civil, essas sociedades apresentam características próprias, devido a causa de sua despersonalização ou seu caráter de sociedade secreta. Esta sociedade não constitui pessoa jurídica, assim sendo, se for constituída através de contrato não pode o mesmo ser arquivado no Cartório de Registro. Em relação a sua natureza, é uma sociedade oculta que existe somente entre os sócios.

Na sociedade em conta de participação pode-se verificar que um ou mais sócios ficam em posição ostensiva e os outros em posição oculta (que são chamados de participantes). Por não apresentarem personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação não assume obrigação em seu nome.

Os sócios ostensivos que assumem, como obrigação pessoal, as obrigações referentes a sociedade. Quando se fala em obrigação pessoal, não podemos falar em limitação, assim sendo, os sócios ostensivos respondem ilimitadamente pelas obrigações em nome próprio, assumido para o desenvolvimento da sociedade. Enquanto que, os sócios ocultos não aparecem perante outras pessoas; respondem tão somente aos sócios ostensivos e na forma em que estiver acertado, de acordo com o disposto no contrato firmado entre eles.

É importante ressaltar que a sociedade em conta de participação não possui nome social e agirá mediante terceiros como uma firma ou denominação do sócio ostensivo. Além disso, a gerência da sociedade será sempre exercida pelo sócio ostensivo, agindo em próprio nome, caso o sócio participante tomar parte na relação do ostensivo perante terceiros, será possível responder pelar obrigações em que intervier, conforme aduzo art. 933, parágrafo único.

2. Sociedade comum ou de fato

Diferentemente do que fez com a sociedade em conta de participação, o Código Comercial não regulamentou expressamente normas para a sociedade comum. No entanto, dispôs de regras acerca da existência e comprovação delas, conforme se verifica no revogado art. 304.

A sociedade em comum é considerada uma sociedade não personificada, que apresenta sua constituição por sócios que realizam atividades empresariais, mas o seu ato constitutivo não foi apresentado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente.

As sociedades comuns ou de fato não apresentam organização legal, funcionando de acordo com desempenho de suas atividades. Tais sociedades podem usar nome, apresentar domicílio certo, colocar um título ao estabelecimento, mas não são providas de personalidade jurídica, devido seus atos constitutivos não serem arquivados no Registro Público.

De acordo com o artigo 982 do Código Civil as sociedades empresariais somente adquirem personalidade através do arquivamento.

Conforme o artigo 990 do Código Civil os sócios respondem ilimitadamente, pelas obrigações sociais, onde apresentam responsabilidade solidária. Os terceiros que realizam negócios com a sociedade de fato podem promover ações contra a sociedade, bem como contra os sócios isoladamente; estes respondem de forma ilimitada e solidária.

Em relação à falência, esta pode ser proposta pela própria sociedade, conforme o artigo 105 da Lei nº 11.101/05, bem como por terceiro que preencha os requisitos exigidos no artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/05.

Conforme o artigo 987 do Código Civil os sócios nas relações entre si ou perante terceiros podem provar a existência da sociedade somente por escrito, enquanto que os terceiros podem prova-la por qualquer modo. Assim sendo, os sócios somente podem provar através de documentos escritos, como o contrato social que não fora registrado, bem como por recibos, correspondências, enquanto os terceiros podem fazer uso de qualquer tipo de prova, como por exemplo, a testemunhal.

O artigo 988 do Código Civil estabelece que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que responde pelas obrigações assumidas pela sociedade, e como já fora explicado é uma responsabilidade ilimitada.

Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FIUZZA, Ricardo. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2006.

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 37. Ed. Rev., atual. E ampli. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

TEIXEIRA, Tarcísio. Direito Empresarial Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 2011.

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